第1868章为强国建设、民族复兴贡献侨界力量——中国侨联五年工作回眸

　

有人认为，战争也是一种公共产品，需要社会成员的共同支持。

】一、政治化实施：政治宪法学视角下的中国宪法实施面相对于政治化实施，需要强调它的两种意涵：其一，立足于中国宪法的根本法或政治法的假定，认为中国宪法实施的方式主要是政治机制而非法律机制，[1]这是政治宪法学研究取向之一，以陈端洪博士为代表。[77] 详尽内容可参见：韩秀义：《阐释一个真实的中国宪法世界》，载《法律科学》2011年第5期。

[29]其三，党与各国家机构的各种政治惯例也成为了连接、协调党与国家机构之间、国家机构之间、公民与国家之间各种关系的准则。[78] 谢晖，注58引书，第40页。【关键词】中国宪法实施面相。不论是喻中博士还是强世功博士，对中国宪法的研究[41]虽然都声言尊重中国现行宪法文本，但却都抱持着真实宪法的发现观与实效观，都指向了现实的中国政治生活或宪法生活。尽管中国宪法主题极为丰富，但常识性与根本性问题还需要做出回答，当然，立足于不同的研究取向可能会做出不同的回答。

这种关于中国宪法实施样态的解释是政治的与现实的，但这并不意味着陈氏一脉在根本上反对中国宪法的规范化或法律化实施，因为其一方面坚持改革的宪制法治基础，[9]另一方面也基于中国政治体制的独特性，认为在目前的根本法结构之下，中国的违宪审查相比政治改革仅具有次要意义，是政治体制改革任务的一部分，具体可分解为司法审查、人大审查、共产党中央的审查，三者应有详细的分工与协调，[10]但在笔者看来，无疑应以执政党中央的审查与人大审查为根本。反之，国家和社会也必须在宪法的臂腕之内自处。现行分税制改革，存在财权过度上收、事权过度下移的偏差。

国家将征收所得的国有土地的使用权出让给非公益建设用地的厂商，获取土地出让金。但如果仅仅使用价值分析方法，不去揭示问题的法律实质，必然使对策结论流于空疏，也就不能找到具体详细、行之有效的法律对策。2010年元旦后不久，财政部等部门向各省级地方政府负责人下发政府负债调查表，调查显示，不少地方政府负债累累，让高层越来越揪心。具体到土地征收程序中，要做到以下几点：第一，信息公开与活动公开。

过度的两极分化现象意味着社会流动性减弱，穷的越穷、富的越富的马太效应呈现。我国《土地管理法》第2条第4款虽然重复了《宪法》第10条第3款的规定，但随后的规定以及《城乡规划法》的相关规定又在实质上推翻了公益征收原则。

公共利益，尽管超越个人利益，但终究还是要为个人带来好处，尽管不是特定的个人。杨正莲：新《拆迁条例》为何难产？载中国新闻网2009年12月17日18:21。因为国家管制土地用途，是出于维护粮食安全这一公益目的，通过限制农民集体土地所有权的处分权能，阻碍农民集体对土地作效用最大化的利用，受益人是全体国民，而受损者是一部分农民，这部分农民作出了特别牺牲，所以实质上构成了一种征收，对于此种征收国家没有任何补偿，本来就极不合理。日本的《土地征用法》中包含了抵押权，但我们认为，抵押权具有物上代位性，因此只要抵押物价值尚存（补偿款即抵押物价值），抵押权并不消灭，所以，应将抵押权排除在征收客体之外。

但一般情况下，政府不应直接作为市场主体进入市场，或者在市场本身运转良好时积极干预市场的发展。（二）法律对策之基础：明晰相关法理1.征收的概念（1）正确认识征收概念我国立法原来一直使用征用一词，至2004年修宪时接受学者建议，修改后的《《宪法》》第10条和第22条均将征收和征用并列。不得为了国库利益进行征收。另一方面却是多征少用、甚至征而不用，导致大量土地抛荒浪费。

（4）分配标准不明确《土地管理法》没有对征地补偿费用的分配做出具体规定，《土地管理法实施条例》第26条只是原则上划定了征地补偿费用中土地补偿费、安置补助费、地上附着物及青苗补偿费的所有权归属。我们同样需要在二者之间寻求某种平衡：我们不能接受共同体主义者对人类无知的漠视与对自身理性的狂妄自大，尤其不能接受将国家视为终极价值之所在的论调，但我们也不能不承认存在超越个人利益的公共利益，虽然这种公共利益难以认识清楚，但也不是完全不可辨识，至少我们知道它是存在的。

因此，应当正视《宪法》第10条内部存在的矛盾。例如，针对征收行为，根据《土地管理法》第46条的规定，国家征收土地，只要经法定程序批准，即可组织实施。

[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年12月版，第58页。贺佃奎：农村土地征收的权力行使限制和权利保护机制，载《河南科技大学学报》（社会科学版）2005年第3期。近年，中国社会科学院农村发展研究所国家社科基金课题组和国家软科学重大项目课题组联合对我国农村社会形势进行了专题调研，调查显示，当前，农村土地纠纷已经成为农民维权抗争的焦点，是影响农村社会稳定和发展的首要问题。我国建国至今，一直都有法律法规规范土地征收（一开始称征用）问题，其中比较重要的有1950年11月21日政务院公布的《城市郊区土地改革条例》、1953年12月5日政务院通过的《关于国家建设征用土地办法》（1958年1月6日经全国人大常委会批准修订）、1954年《宪法》、1982年5月4日全国人大常委会原则通过并由国务院公布施行的《国家建设征用土地条例》、1982年《宪法》（相关规定于2004年3月12日修正）、1986年6月25日全国人大常委会通过的《土地管理法》（1998年8月29日、2004年8月28日修正）以及2007年3月16日全国人大通过的《物权法》。蔡继明：中国土地制度改革论要，载《东南学术》2007年第3期。第三，少数残存地补偿。

最后，推动包括房地产市场在内的城乡消费市场的一体化。土地征收几乎不可避免地要涉及到农民的私有财产，农民的私有财产构成了农民个人自由活动的领域范围，因而充分保障农民对现有财产的拥有权，也就是保障农民的基本权利。

他们被无情抛入市场经济的大潮之中，有限的补偿费连基本的生活都难以维持，更不足以充当创业的资本。其三，在立法上，我国可以采用列举式与概括式相结合的体例对公共利益事务予以界定。

选择前者，就与《宪法》规定的城市的土地属于国家所有相矛盾。此外，政府对网络及传媒的控制非常严密，使得后者对政府的监督作用非常有限。

我国要从一个农业为主的社会转变为一个工商业为主的社会，城市化是必由之路。这样做，有违改革的初衷。在作出征收决定前和决定补偿方案前，均应设置公平的听证程序，保障被征收人的申请并参与听证权、发表意见权、异议权、申请回避权。在考察官员对经济社会发展的贡献时，既要看到眼前的实效，更要看到对长远利益的影响。

换言之，根据该规范中并未使用模态词（这同样是在运用文义解释方法）来判断，当时的制宪者所制定的确认性规范，在确认现状的同时，并不存在约束未来的目的。（3）第三方制衡力量的欠缺到目前为止，我国的非政府组织数量少、力量小，许多重要领域仍未对非政府组织开放，因此，非政府组织尚不能有效地制衡强大的政府力量。

关于土地补偿费，虽然明确其属于农民集体所有，但没有进一步规定如何处置，产生了许多难题：是作为集体资金留用还是发放给村民、抑或是有发有留？如果留用，究竟留作何用？如果发放，以什么样的标准发放？谁有资格受偿？那些已经出嫁但户口仍在本村的妇女、村内部分无地的村民、赘婿、大中专学校在读学生、服现役的义务兵、以前迁离本村后又回迁的村民，有没有受偿资格？关于安置补助费，需要安置但不愿接受安置的，或者未征得被安置人员同意即擅自将安置补助费的全部或一部用于支付被安置人员的保险费用的，如何处理？接收安置补助费的农民集体或安置单位不能及时安置或不安置、或者虽然安置但使被安置人员生活水平明显下降的，又如何处理？这些问题都没有明确的答案。不使用利益分析、价值分析方法，无法从根本上解释征收过程中产生的各种问题，也就无法最终解决这些问题。

法院处理纠纷时不能偏听偏信。有些决定受理此类案件的地方法院，又规定村民因涉及计划生育奖罚而发生的收益分配纠纷向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。

其三，农村和城市郊区的土地，可以属于国家所有，也可以属于集体所有。首先，它涉及到私法自治问题。司法机关在受理涉及公共利益的案件时，也不能回避对公共利益作个案认定，发挥事后监督的作用。损害自己的人，往往也会连累他人，这种影响随着关系的亲密而增强、随着关系的疏远而递减。

影响至今，权利神圣的观念仍然未能确立。公益私益之间有时会相互冲突，不同的公益之间有时也会相互冲突。

因此，禁止土地流转主要是针对集体土地所有权及其主体所作的限制。特别是，政府确立了城乡二元结构的管理体制，为发展工业不惜牺牲农民的利益，农民在经济生活、政治生活等各个方面都受到不同程度的歧视，逐渐沦为二等公民。

因此，就是这一困境将《宪法》第10条第1、2款和第3、4款之间潜在的矛盾冲突现实化了。换言之，现行立法为政府启动征收权并从中获利提供了一定的制度条件和空间。

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